Políticas Eletrônicas
1.Hoje em dia é comum as empresas contratarem profissionais com empresa aberta para que os mesmos forneçam nota-fiscal de prestação de serviços e é muito fácil também o prestador processar a empresa comprovando vinculo empregatício. Em um caso onde o prestador entra com uma ação contra a empresa requerendo seus direitos, alegando vinculo empregatício, ele passa a ser caracterizado como funcionário, sendo passível das penalidades previstas no regulamento da empresa (como a Política de Uso da Rede, e-mail e Internet)? E caso a empresa detenha alguma infração do regulamento por parte do funcionário quando o mesmo exercia a profissão, a empresa contratante pode processar o funcionário alegando que, caso ele fosse devidamente registrado, teria sido demitido por justa causa?
1) Do tipo contratual
Partindo de um breve estudo sobre o Direito Contratual, observamos que existem algumas divergências na matéria relativa aos Contratos de Trabalho.
Historicamente, nossa Lei não fazia uma diferenciação precisa entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviços, contudo, com as necessidades e modificações sócio-culturais que o País sofreu durante sua história, viu-se a carência de normas legais que assegurassem maiores garantias e proteções relativas ao trabalho humano. Com isso, como um dos resultados destas transformações, destacamos a formulação da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a qual passou a reger as relações trabalhistas, as quais estão inseridos os contratos de trabalho e são vistas as características da relação entre EMPREGADOR e EMPREGADO (subordinação, pessoalidade, continuidade, onerosidade), ficando o Código Civil pátrio com as normas que tratam mais da questão voltada para os contratos de prestação de serviço e outros tipos.
Outro ponto é que as empresas intermediárias têm diversas características que as diferenciam das empresas que utilizam os seus serviços, dentre elas a de prestar de forma absolutamente profissional o serviço da sua alçada, vez que aquelas têm como atividade-fim a prestação de serviço que para a tomadora representa uma atividade-meio. Assim, as empresas intermediárias têm maior experiência na prestação do serviço, gerando a otimização e a conseqüente redução dos custos, pois, normalmente, se dedicam apenas ao serviço oferecido.
Como, baseado nos questionamentos acima transcritos, observamos que o vínculo empregatício foi confirmado, fator que faz com que o empregado, como qualquer outro, passe a ter por obrigação de cumprir com todas as normas internas da empresa, inclusive sendo passível das penalidades presentes nestes documentos. Porém, destacamos para este parágrafo, que se faz necessário que o empregado tenha um conhecimento formal das regras internas da empresa e que tenha concordado por vontade própria em aceitá-las como condição para ocupação de seu cargo.
2) Das questões relacionadas à demissão por justa causa
Da questão sobre o caso de demissão por justa causa em virtude de violação de normas da empresa relativas, por exemplo, à Segurança da Informação, tal fato deverá ser mais bem analisado e dependendo do caso a empresa poderá SIM demitir o funcionário por justa causa. Destacamos abaixo um exemplo recente relacionado a tal fato, sendo a matéria ainda não pacífica no campo jurisprudencial:
De acordo com a decisão inédita da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o patrão pode sim, desde que "de forma moderada, generalizada e impessoal", controlar as mensagens enviadas e recebidas pela caixa de correio eletrônico da empresa para obter provas para a justa causa.
Foi rastreando o e-mail de um funcionário que o HSBC Seguros Brasil S.A. descobriu que um dos integrantes da equipe de Brasília usava o correio eletrônico corporativo para envio de fotos de mulheres nuas aos colegas. Neste caso, por unanimidade, a Primeira Turma decidiu que não houve violação à intimidade e à privacidade do empregado e que a prova é legal.
O e-mail da empresa é uma ferramenta de trabalho e que deve ser usada apenas para uso profissional e que "não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares". O ministro João Oreste Dalazen enfatizou que o correio eletrônico corporativo não pode servir para fins estritamente pessoais, para o empregado provocar prejuízo ao empregador com o envio de fotos pornográficas, por meio do computador e provedor também fornecidos pela empresa.
Quanto a senha pessoal fornecida pela empresa ao empregado, o ministro esclareceu que a senha "não é uma forma de proteção para evitar que o empregador tenha acesso ao conteúdo das mensagens". Segundo ele, a senha serve para proteger o próprio empregador para evitar que terceiros tenham acesso às informações da empresa, muitas vezes confidenciais, trocadas pelo correio eletrônico. O relator admitiu a "utilização comedida" do correio eletrônico para fins particulares, desde que sejam observados a moral e os bons costumes.
Como não há nenhuma norma específica sobre a utilização do e-mail de trabalho no Brasil, o relator recorreu a exemplos de casos ocorridos em outros países.
O funcionário foi demitido em maio de 2000 e chegou a conseguir a anulação da justa causa, em primeira instância, alegando a inviolabilidade da correspondência tutelada pela Constituição seria absoluta. Mas o Tribunal Regional do Trabalho do Distrito Federal e Tocantins (10ª Região) julgou lícita a prova obtida com a investigação feita no e-mail do empregado e no próprio provedor.
O ordenamento jurídico brasileiro, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão que comunicar previamente aos funcionários, sob pena de serem processados com base na privacidade assegurada ao indivíduo.
É necessário que a empresa tenha uma Política Eletrônica adequada.
3) Da ação contra o funcionário
No caso do questionamento feito sobre a ação contra o funcionário, se faz necessário uma melhor análise dos fatos para se ter maior entendimento do ocorrido. Contudo, apenas atentando para o que consta na questão, informamos que tal fato poderia se tornar irrelevante, em virtude de demonstrar que a empresa não atentou para determinado fato no momento em que este foi verificado e só agora, depois de está em julgamento, importou-se com o ocorrido. Verifica-se, portanto, uma alegação um tanto que duvidosa.
4) Outros destaques
Quando não existe uma política adequada na empresa:
“não se diga que a correspondência eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo termo “correspondência” de que trata o inciso XII, do art. 5° da CF, pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo. (Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet.). Assim, reitera-se a prova pretendida pelo Reclamado, em relação à justa causa alegada, não pode ser em juízo admitida por ser prova obtida por meio ilícito. Alegação de justa causa não acolhida. Dispensa sem justo motivo.”
Política adequada:
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